حكم من محكمة العدل العليا في إنجلترا وويلز في قضية تحكيم

في محكمة العدل العليا

محاكم الأعمال والملكية في إنجلترا وويلز

المحكمة التجارية (QBD)

محاكم العدل الملكية، مبنى رولز فيتر لين، لندن،EC4A 1NL

التاريخ: ٢٣/١١/٢٠٢٠

قبل:

سعادة القاضي بيلينج مراقب الجودة بصفته قاضيًا في المحكمة العليا

بين:

جمهورية كازاخستان                                                         المدعي

- و -

(1) شركة وورلد وايد مينيرالز المحدودة

(2) بول أ كارول مراقبة الجودة                                             المدعى عليهم

السيد جو سموحة مسؤول مراقبة الجودة، والسيد كريستوفر هاريس مسؤول مراقبة الجودة، والسيد بول تشون كيات  (بتكليف من شركة ريد سميث ) للمدعي

السيد فيرنون فلين، مراقبة الجودة والسيد إدوارد هو (بتعليمات من جونز داي) لجلسات استماع المتهمين: ١٤- ١٥  سبتمبر ٢٠٢٠

أوصي بأنه وفقًا لـ  التوجيهات المتعلقة بالمحاكمات المتنوعة في الولايات المتحدة  الفقرة ٦.١، لن يتم أخذ أي مذكرة رسمية مختصرة لهذا الحكم وأنه يجوز التعامل مع نسخ هذه النسخة كما تم تسليمها على أنها أصلية.

سعادة القاضي بيلينج مراقب الجودة الذي يشغل منصب قاض في المحكمة العليا، سمو القاضي بيلينج مراقب الجودة:

مقدمة

1. هذه هي جلسة الاستماع للطعن المقدم من المدعي ("TRK") ( الطرف المدعي في القضية)  بموجب المادة ٦٨ من قانون التحكيم لعام ١٩٩٦   على  قرار التحكيم النهائي بشأن الأسس الموضوعية " ("قرار التحكيم") القائم على تأكيد من شركة المدعى عليه بأن المحكمة منحت تعويضات للمدعى عليهم بالرجوع إلى حجة مفادها أن المدعى عليهم لم يقدموا خلال جلسة الاستماع أو الإجراء الكتابي السابق المؤدي إلى قرار التحكيم والتي لم يكن لديها أي أو أي فرصة عادلة للرد عليها

يؤكد الطرف المدعى عليه  أنه من خلال التصرف بهذه الطريقة، انتهكت المحكمة واجبها بموجب قانون التحكيم، المادة ٣٣ مما أدى إلى مخالفة خطيرة بالمعنى المقصود في قانون التحكيم ، المادة ٦٨ (٢) (أ).

خلفية

معظم الخلفية ذات الصلة ليست محل نزاع. المدعى عليه الأول هو شركة كندية مساهمة عامة كان عملها الأساسي هو تحديد وإثبات جدوى رواسب الموارد الطبيعية، وكان المدعى عليه الثاني في جميع الأوقات المادية مديرًا للمدعى عليه الأول ورئيسها ومديرها التنفيذي 

(يُشار إليهم معًا باسم "WWM" أو "المدعى عليهم"). كان التحكيم الذي يتعلق بهذه المطالبة ("التحكيم") هو تحكيم في لندن تم إجراؤه بموجب إشارة من WWM وفقًا لمعاهدة الاستثمار الثنائية المبرمة بين كندا واتحاد الجمهوريات الاشتراكية السوفياتية في ١٩٨٩  ("BIT").( رمز للاتفاقية )

٣. ولخصت المحكمة السياق الذي نشأ فيه النزاع في الفقرات ٩٢-٩٦ على النحو التالي:

"إن الأحداث الرئيسية المعنية في هذه القضية وقعت في الفترة ما بين صيف عام ١٩٩٦ وخريف عام ١٩٩٧. ففي ذلك الوقت، كانت كازاخستان قد استعادت استقلالها مؤخراً في أعقاب تفكك الاتحاد السوفييتي في ديسمبر/كانون الأول ١٩٩١.

كانت كازاخستان موردًا مهمًا لليورانيوم إلى الاتحاد السوفيتي قبل عام ١٩٩١، وبحلول عام ١٩٩٦ كانت تبيع اليورانيوم في الأسواق العالمية، على الرغم من أنه في بعض الأحيان بأسعار أقل من أسعار السوق العالمية. وواجهت تحديات في تنمية مواردها المعدنية وفي الوصول إلى الأسواق العالمية بشروط مواتية.

وفي سلسلة من المراسيم بين عامي ١٩٩٤ ،  ١٩٩٦، أعلن الرئيس نزارباييف عن نية كازاخستان لخصخصة العديد من الصناعات الحكومية بهدف جذب المستثمرين المحليين والأجانب. ومن بين الصناعات التي سيتم خصخصتها الصناعات المعدنية والتعدينية وكانت صناعات التعدين ذات أهمية خاصة للاقتصاد الكازاخستاني بسبب رواسب اليورانيوم الكبيرة، التي كانت في السابق تحت سيطرة الاتحاد السوفيتي والآن تحت سيطرة الدولة الكازاخستانية الجديدة. وقد تم عرضها على المستثمرين المحتملين من خلال مناقصات العطاءات التي تديرها GKI، وهي وكالة حكومية ...

وتنقسم رواسب اليورانيوم إلى منطقتين رئيسيتين: المناجم الشمالية والمناجم الجنوبية ورواسب أخرى في المنطقة الجنوبية. ومن بين هاتين المنطقتين، يُعتقد أن المنطقة الجنوبية تتمتع بإمكانات أكبر.

كما استخدم استغلال رواسبها أيضًا طريقة أكثر إنتاجية وفعالية من حيث التكلفة للتعدين تُعرف باسم الاسترداد في الموقع (ISR)، مما جعلها أكثر قيمة من الناحية الاقتصادية بشكل ملحوظ. وفي السنوات اللاحقة، تبين أن المناجم الجنوبية والرواسب الأخرى في المنطقة كانت منتجة للغاية، ووُصفت في جلسة الاستماع بأنها "من أكثر مناجم اليورانيوم ربحًا في العالم". وشملت الأصول المتاحة للخصخصة المناجم الجنوبية ... ترغب كازاخستان في جذب المستثمرين الأجانب لزيادة الإنتاج من المناجم الجنوبية.

وشملت الأصول الأخرى المعروضة للخصخصة شركة TGK، وهي منشأة تعدين وتجهيز كبيرة ومتهالكة وغير فعالة في الجزء الشمالي الأوسط من البلاد. تضمنت TGK مناجم في إقليمي أكمولا وكوكشيتاو، بالإضافة إلى مصفاة وغيرها من المنشآت الصناعية الكبيرة.

وتقع المنشآت الصناعية بالقرب من مدينة ستيبنوجورسك، وهي المدينة التي كان وجودها في حد ذاته سرًا من أسرار الدولة خلال الحقبة السوفيتية. وصف خبير TRK  المدعى عليه المجمع في منتصف التسعينيات بأنه "حالة سلة مطلقة. واتفق أصحاب المطالبات على ما يلي: "في صيف عام ١٩٩٦، أفلست شركة TGK فعليًا. وشملت ديونها الأجور المتأخرة لأكثر من ١٠ آلاف عامل ومعاشات تقاعدية لآلاف الموظفين المتقاعدين. تم إغلاقه، والذي. . . وهذا يعني أن ٦٥ ألف ساكن في بلدة ستيبنوجورسك القريبة كانوا في خطر.

كما جاء في  قرار  المحكمة في الفقرة ١٢

"بدأت العلاقة بين الطرفين في يونيو ١٩٩٦،...

قدمت شركة WWM ... إلى اللجنة الحكومية الكازاخستانية المعنية بإدارة ممتلكات الدولة ("GKI") عرضًا مناقصة لإدارة وحيازة مجمع كبير ومتهالك من مرافق تعدين ومعالجة اليورانيوم المعروف باسم  -  ("TGK" أو "مجمع TGK").

في ١٢  يونيو ١٩٩٦، قبلت لجنة المناقصات بجمهورية كازاخستان مقترح العطاء.

١٣. أبرمت WWM بعد ذلك اتفاقية إدارة مع GKI... والتي أعطت WWM حقوقًا كبيرة ومسؤوليات مالية ومسؤوليات أخرى لإدارة مجمع TGK، بما في ذلك خيار شراء المجمع في المستقبل. خلال الأشهر التالية، اتخذت شركة WWM، من خلال فرعها المحلي 

كازوران ، خطوات لاستعادة الإنتاج في TGK، بما في ذلك تقديم قروض بعدة ملايين من الدولارات. وشارك أصحاب المطالبات في مناقشات مع كاتيب ، وهي كيان مملوك للدولة مكلف بإدارة موارد اليورانيوم في كازاخستان، فيما يتعلق بطموحاتهم لتأمين الوصول إلى إنتاج المناجم الجنوبية.

٥. دخلت  هيئة WWM في اتفاقية الإدارة المشار إليها أعلاه في أكتوبر ١٩٩٦. وكما هو مذكور في الفقرة ١١٦ من القرار "... لم يتم الاتفاق على العديد من النقاط الرئيسية وبدلاً من ذلك تم إدراجها في الجدول ٢ من اتفاقية الإدارة باعتبارها مسائل "يجب معالجتها بشكل جيد المفاوضات بحسن نية." وشملت هذه القضايا المؤجلة الحقوق في المناجم الجنوبية والحق في تسويق وتصدير اليورانيوم على مستوى العالم. 

أنهت لجنة التحقيق والمصالح (أو الكيان الذي تعاقدت من خلاله مع الهيئة  WWM) اتفاقية الإدارة في ١ أغسطس ١٩٩٧ وبدأت هيئة  WWM التحكيم للمطالبة بالتعويضات عن الانتهاك المزعوم لأحكام مختلفة في اتفاقية الاستثمار الثنائية واتفاقية الإدارة. من حيث الجوهر، زعمت هيئة  WWM مصادرة استثماراتها من خلال انتهاكات كل من معاهدة الاستثمار الثنائية واتفاقية الإدارة، بما في ذلك الانتهاكات المزعومة الناشئة عن فشل شركة TRK في الموافقة على منحها إمكانية الوصول إلى إنتاج المناجم الجنوبية، من خلال الفشل أو رفض إصدار الصادرات التراخيص لصالحها فيما يتعلق بعقد بيع اليورانيوم وفيما يتعلق بسلوك إفلاس شركة TGK.

٦. بالانتقال أولاً إلى قضية المناجم الجنوبية، كان هناك أرضية مشتركة أمام المحكمة وهي أن التزامات الاستثمار المفروضة على WWM بموجب اتفاقية الإدارة كانت بحيث لا تستطيع WWM تحمل تكاليفها إلا إذا تمكنت من تأمين الوصول إلى إنتاج المناجم الجنوبية. وكما سجلت المحكمة في الفقرة ٢٢٥ من قرار المحكمة ، فإن هيئة WWM "... لقد تم الحفاظ عليها بقوة طوال الوقت، حيث كان الوصول إلى موارد المناجم الجنوبية أمرًا بالغ الأهمية لربحية مشروعهم، وأنهم لم يكونوا ليستثمروا أبدًا دون ضمان كافٍ لهذا الوصول. بناءً على تحليل المحكمة، فإن ما إذا كانت WWM قد ضمنت الوصول إلى إنتاج المناجم الجنوبية يعتمد على المعنى الحقيقي وتأثير الوثيقة التي تم تنفيذها في ٢٨ فبراير ١٩٩٧ بعنوان "اتفاقية التحالف الاستراتيجي" ("SAA"). واعتبرت المحكمة أن SAA هي "... اتفاق للموافقة، مما يفتح فرصة حصرية للتفاوض بشأن مشروع مشترك مع شركة كازاتومبروم  حول جوانب إنتاج اليورانيوم في المناجم الجنوبية والودائع الجديدة على طول الخطوط العريضة المبينة في بنود الاتفاقية؛ ولكنها فرصة حصرية محدودة المدة وتنقضي بعد ٩٠ يومًا..." ونتيجة لذلك "...

لم يكن من الممكن إنشاء حقوق ملكية مكتسبة لصالح أصحاب المطالبات من النوع الذي يمكن أن يكون بمثابة أساس للمطالبة (كما هو الحال هنا) بمصادرة الملكية أو خسارة الأرباح المستقبلية". ولذلك رفضت المحكمة قضية هيئة  WWM بأنها تمكنت من الوصول إلى إنتاج شركة  المناجم الجنوبية  وقضيتها القائمة على المصادرة بالإشارة إلى هذا الادعاء. كان هذا، وربما الجزء الأكبر، من مطالبة هيئة  WWM.

٧. الحدث الرئيسي الآخر الذي زُعم أنه أدى إلى مطالبة بالانتهاك يتعلق برفض الشركة المدعي عليها   منح ترخيص تصدير لشركة WWM أو فرعها المحلي لتصدير اليورانيوم إلى عميل في الولايات المتحدة الأمريكية. وقد تم تلخيص الأساس الوقائعي لهذا الادعاء في الفقرة ١٦  من قرار التحكيم على النحو التالي:

"في الأشهر الأولى من عام ١٩٩٧، سعت شركة WWM ... إلى تصدير كمية من أكسيد اليورانيوم المكرر من مخزون شركة TGK من كازاخستان من أجل توليد الأموال النقدية للوفاء بالتزاماتها بالدفع المستمر بموجب اتفاقية الإدارة وللدخول إلى اليورانيوم الدولي والرؤية في مجال الأسواق.

تم إبرام عقد بيع مع مشتر محتمل في الولايات المتحدة الأمريكية. تدعي هيئة WWM أن اتفاقية الإدارة والوثائق الأخرى تنص على حقها وحق الشركات التابعة لها في تصدير وبيع اليورانيوم ومركبات اليورانيوم التي تنتجها شركة TGK بحرية في الأسواق الدولية. ومع ذلك، ولأسباب متنازع عليها، لم تحصل WWM على ترخيص التصدير المطلوب. WWM … لم تقم مطلقًا بتصدير أي أكسيد اليورانيوم من كازاخستان.

٨. وزعمت TRK  أن عدم منح الترخيص ينتهك حقوقهم في المعاملة العادلة والمنصفة بموجب معاهدة الاستثمار الثنائية. خلصت المحكمة في الفقرة ٤٠٠ من قرار المحكمة  إلى أن TRK  المدعي  عليهم  تصرفت بشكل غير عادل وتعسفي فيما يتعلق بطلب هيئة  WWM للحصول على تراخيص التصدير، وبالتالي بطريقة لم تكن معاملة عادلة ومنصفة بموجب معاهدة الاستثمار الثنائية. وكما قالت المحكمة في الفقرات ٤٢٢-٤٢٣ من القرار:

"٤٢٢. وبموجب اتفاقية الإدارة... حصلت شركة WWM على حق التصدير إلى الأسواق العالمية، بشرط الامتثال لمتطلبات الترخيص المتعلقة بالالتزامات الدولية لكازاخستان. وبموجب اتفاقية الإدارة، وقانون الترخيص، ومعاهدة الاستثمار الثنائية في نهاية المطاف، كان من حق الشركة أن تتوقع أن تتم هذه العملية بطريقة يمكن التنبؤ بها، باستخدام نفس الإجراءات والمعايير المطبقة في حالات أخرى هذا لم يحدث. وبدلاً من ذلك، تم التعامل مع طلب الحصول على ترخيص التصدير بطريقة مخصصة سمحت لمعارضي البيع بتشكيل العملية وفرض عوائق ومتطلبات جديدة متكررة، وكل ذلك مع استنفاد الوقت المتاح للحصول على الترخيص.

٤٢٣. ولم يحظ استثمار أصحاب المطالبات بالمعاملة المتسقة والمتوقعة التي يستحقها بموجب ضمان المعاهدة للمعاملة العادلة والمنصفة."

٩. أخيرًا، فيما يتعلق بمسألة الإفلاس، خلصت المحكمة مرة أخرى إلى أنه كان هناك فشل في العملية يشكل انتهاكًا لمعاهدة الاستثمار الثنائية. وفي الفقرة ٥٣٢ من قرار التحكيم، رأت المحكمة ما يلي:

"... إن التزام معاهدة الاستثمار الثنائية بمنح معاملة عادلة ومنصفة يتطلب بوضوح من سلطات TRK المدعي عليهم   التأكد من أن المستثمر الأجنبي الذي لديه حصة مالية كبيرة في الإفلاس المعلق يتلقى إشعارًا في الوقت المناسب بالإجراءات حتى يتمكن المستثمر من المشاركة لحماية مصالحه في الاستثمار.

ويصبح هذا الالتزام أكثر وضوحًا وإلحاحًا عندما يكون هذا الإخطار مطلوبًا بموجب القانون أو بموجب عقد ملزم لجهاز من أجهزة الدولة. 

٥٣٣. لم يكن هناك مثل هذا الإشعار هنا. وبالتالي فإن سلوك TRK  فيما يتعلق بالإفلاس لم يفي بالتزامه بمنح معاملة عادلة ومنصفة فيما يتعلق باستثمارات المطالبين. 

١٠. وبخلاف الناحيتين المذكورتين أعلاه، فإن ادعاءات TRK  جميعها باءت بالفشل. تم رفض ادعائها بأن سلوكها  فيما يتعلق بقضية  الإنتاج الجنوبية  يشكل مصادرة للملكية، كما تم رفض ادعائها بأن إنهاء اتفاقية الإدارة يشكل انتهاكًا لشروط معاهدة الاستثمار الثنائية أو شروط الاتفاقية نفسها على العكس من ذلك، تم اعتبار أن هيئة  WWM قد انتهكت بشكل جوهري شروط اتفاقية الإدارة. أدى ذلك إلى استنتاج المحكمة أنه يحق لشركة TRK   إنهاء الاتفاقية ولكنها فشلت في اتباع الإجراء التعاقدي لإنهاء اتفاقية الإدارة - راجع الفقرة ٤٧٨ من قرار التحكيم. ومع ذلك، تم رفض قضية TRK المدعي  عليهم بأن هذا يشكل انتهاكًا قابلاً للتعويض لالتزامات TRK بموجب معاهدة الاستثمار الثنائية - انظر الفقرة ٤٧٩-٤٨٢ من قرار المحكمة.

١١. وبعد التوصل إلى هذه النتائج، انتقلت المحكمة بعد ذلك إلى مسألة الكم في القسم "د" من قرار المحكمة . وكما سيكون موضع تقدير مما قلته حتى الآن، فإن أي أضرار يجب أن يتم قياسها بالرجوع إلى الانتهاكات التي تم إثباتها بالفعل. وقد تم رفض أي مطالبة تستند إلى التأكيد على أن مجموع السلوك موضع الشكوى يرقى إلى مستوى المصادرة. لكن هيئة  WWM لم تقدم أي قضية بديلة. قدمت  ما كان في الواقع مطالبة ملفوفة مبنية على افتراض أن جميع ادعاءاتها ستنجح وأن تأثيرها معًا يصل إلى حد المصادرة.

وقد دفع ذلك TRK  إلى القول بأن التعويضات يجب أن تستند في البداية إلى إحدى القاعدتين ثم لاحقًا إلى واحدة من الركائز الثلاث، كل منها يرتكز على نظرية مفادها أن استثمارهم قد تمت مصادرته وأنه يحق لهم استرداد قيمة هذا الاستثمار بأكمله محسوبة على إحدى القواعد الثلاث التي حددوها. وفي ضوء استنتاجات المحكمة بشأن قضايا المسؤولية، كان من الضروري لها أن تحدد مقدار الخسارة الناجمة عن الانتهاكات المثبتة في الظروف التي لم يقدم فيها المدعى عليهم مثل هذه القضية البديلة.

١٢. وقد لخصت المحكمة مهمتها في الفقرة ٥٧٢ من قرار التحكيم على النحو التالي:

"بعد أن وجدت انتهاكات لFET1 في بعض النواحي المحددة، ولكن بعد رفض مطالبات المدعين بمصادرة الملكية أو خرق مواد أخرى من معاهدة الاستثمار الثنائية، تتحول المحكمة الآن إلى مسألة الكم. يشكل التحكيم مثل هذا التحدي المتمثل في تقييم الأضرار عندما لا يعود المدعي يحتفظ بالاستثمار ولكن المحكمة لا تتوصل إلى قرار بمصادرة الملكية.

ومع ذلك، بما أن المحكمة وجدت أن TRK  قد انتهك التزاماته في معاهدة الاستثمار الثنائية، فإن الأمر يتطلب اتخاذ إجراء مناسب للتعويضات من أجل "التعويض الكامل عن الضرر الناجم عن الفعل غير المشروع دوليًا".

١٣. ومع ذلك، كانت الصعوبة التي واجهتها المحكمة هي عدم قيام  هيئة WWM بأي محاولة على الإطلاق لتحديد الخسائر الناجمة عن كل من الانتهاكات المزعومة.

لم يتم إجراء أي محاولة لمعالجة السببية بخلاف الشروط التي لخصتها المحكمة في الفقرة ٥٤٤ من قرار المحكمة : 

"يزعم أصحاب المطالبات أن هناك علاقة سببية واضحة بين خسائرهم وأفعال TRK المدعى عليهم . 

ويؤكدون أنهم، نتيجة لانتهاكات TRK ، فقدوا الحقوق في : 

1) إدارة شركة TGK والمناجم الشمالية والاستحواذ عليها لاحقًا؛ 

2) الاستفادة من محاليل معالجة اليورانيوم من المناجم الجنوبية؛ 

3) الامتلاك الجزئي للمناجم الجنوبية وتطويرها وتشغيلها؛ 

4) أن يتم سداد قرضهم الذي تبلغ قيمته ملايين الدولارات لشركة TGK؛ 

5) الحصول على حقوق السداد مضمونة مقابل أسهم وأصول شركة TGK. 

علاوة على ذلك، يجادل أصحاب المطالبات بأنه بما أن العديد من هذه الحقوق كان من المفترض أن تكون مستمرة وطويلة الأجل، فإنه يحق لهم الحصول على الأرباح التي كانت ستتراكم لهم حيث تم ممارسة هذه الحقوق مع مرور الوقت، مما يتطلب تطبيق تقييم التدفقات النقدية المخصومة. " 

١٤. ولم يرد في هذا المقطع أي ذكر للأثر الذي قد تحدثه النتائج التي توصلت إليها المحكمة بالفعل بشأن الانتهاك على المطالبة بالتعويضات المقدمة على هذا الأساس. على أساس تلخيصها من قبل المحكمة في هذا المقطع، طالب المدعى عليه إما بمبلغ ١.٦٥٣ مليار دولار أمريكي من خلال تقييم خسائره اعتبارًا من تاريخ صدور قرار التحكيم أو ٣٧١ مليون دولار أمريكي من خلال تقييم خسائره في تاريخ الانتهاكات المزعومة بموجب معاهدة الاستثمار الثنائية والتي تعاملت معها المحكمة على أنها ١ أغسطس ١٩٩٧  أو على أساس النفقات المهدرة، والتي لخصتها المحكمة على النحو التالي:

"التقييم النهائي الذي قدمه أصحاب المطالبات يفكر في سيناريو ثالث تجد فيه المحكمة أن سلوك TRK  ينطوي على انتهاكات لمعاهدة الاستثمار الثنائية التي تتطلب التعويض، ولكن لا يمكن تقييم خسائر أصحاب المطالبات على أساس خسارة الأرباح المستقبلية المتوقعة ويؤكد أصحاب المطالبات أن هذا التعويض، في نظرهم، لن يعوضهم بشكل كاف عن خسارة استثماراتهم. وبموجب هذا النهج، سيسترد أصحاب المطالبات رأس مالهم المستثمر مع الفوائد، بالإضافة إلى أي تكاليف أخرى تكبدوها لغرض استثمار هيئة WWM في كازاخستان. 

وأخذ تقييم الدقة٢  للمبلغ المستثمر في الاعتبار السلف النقدية المقدمة إلى TGK، والمدفوعات المباشرة للموردين نيابة عن TGK، والتكاليف المتكبدة فيما يتعلق بإنشاء كازوران ٣، وتكاليف العناية الواجبة للمناجم الشمالية والجنوبية، والوديعة غير القابلة للاسترداد المدفوعة لGKI. في المجموع، حسبت شركة الدقة  التكاليف الغارقة لأصحاب المطالبات في تاريخ الانتهاك بمبلغ ١٦.٥ مليون دولار أمريكي بالإضافة إلى ٢.٨  مليون دولار أمريكي إضافية في الخسائر اللاحقة، مما يعكس تكاليف جهود  هيئة WWM غير الناجحة لاستعادة استثماراتها في كازاخستان، مما أدى إلى إجمالي ٢.٨  مليون دولار أمريكي من الخسائر التبعية. ١٩.٣ مليون دولار من التكاليف الغارقة. 

١٥. ومع ذلك، فإن كل واحدة من هذه الصيغ كانت مبنية على افتراض أن المحكمة ستجد أن TRK قد صادرت استثماراتها. في حين أنه من الممكن أن تكون واحدة أو أكثر من المخالفات التي تم اكتشافها قد تسببت في خسارة كان من المناسب حسابها باستخدام أحد الأسس التي دافع عنها TRK ، إلا أن هذا لم يكن أمرًا حتميًا وفي حالة قضية الإفلاس أمر غير محتمل ولا يمكن افتراضه بأي حال من الأحوال. 

١٦. على الرغم من أن المحكمة اعترفت بأنها وجدت انتهاكات لـ FET في بعض النواحي المحددة، لكنها رفضت ادعاءات هيئة WWM بمصادرة الملكية أو خرق مواد أخرى من معاهدة الاستثمار الثنائية، إلا أنها شرعت مع ذلك في تحليل كمي يبدو أنه لم يكن له أي اعتبار لهذه النقطة أو إلى درجة أن المدعى عليهم لم يحاولوا إثبات الخسارة الناجمة بشكل فردي عن كل من الانتهاكات المزعومة. لقد فعلت ذلك على الرغم من أنها حددت المبدأ التوجيهي: 

"كما أشار أصحاب المطالبات، فإن  تعويضات مصنع  تشوروزو هو كما يلي: 

"يجب أن يؤدي التعويض، قدر الإمكان، إلى إزالة جميع عواقب العمل غير القانوني وإعادة الوضع الذي كان من الممكن أن يكون موجودًا لو لم يتم ارتكاب هذا العمل. التعويض العيني، أو، إذا لم يكن ذلك ،  كان دفع مبلغ يعادل القيمة التي سيتحملها التعويض العيني ؛ الحكم، إذا لزم الأمر، بالتعويضات عن الخسارة المتكبدة والتي لن يتم تغطيتها بالتعويض العيني أو الدفع بدلاً منه، وهذه المبادئ التي ينبغي أن تستخدم في تحديد مبلغ التعويض المستحق عن فعل مخالف للقانون الدولي. "

١٧ . في نهاية المطاف، رفضت المحكمة الدفع القائل بوجوب حساب التعويضات بالرجوع إلى أي من الطريقتين الأوليين اللتين حددتهما، لكنها خلصت في الفقرة ٥٨٧ من قرار المحكمة إلى ما يلي:

"... على الرغم من عدم مصادرة استثمارات أصحاب المطالبات، إلا أن TRK  انتهكت التزاماتها بشأن FET بطرق أدت إلى إلحاق ضرر كبير بالمطالبين. لا يمكن أبدًا تحديد ما إذا كان استثمار أصحاب المطالبات سينجح أم لا لو حصلوا على رخصة التصدير في الوقت المناسب ومع ذلك، فإن عدم منح الترخيص ساهم بشكل واضح في زوال الاستثمار. إن فشل TRK  لاحقًا في التأكد من أن المطالبين على علم بإجراءات الإفلاس حرمهم من فرصة السعي لحماية مصالحهم الأمنية المطالب بها في أصول TGK. وترى المحكمة كذلك أن الأضرار الناتجة التي لحقت بالمطالبين سيتم تعويضها بشكل مناسب من خلال استرداد تكاليفهم الغارقة. [تم توفير التأكيد] 

١٨. ومن ثم، يبدو أن المحكمة قد تناولت ما خلصت إليه باعتباره ضياع فرصة أو فرصة على أساس أنها يحق ل TRK  استرداد كامل استثمارهم باعتباره التكاليف الغارقة. وأدى ذلك إلى منح مبلغ قدره ١٣.٧  مليون دولار أمريكي محسوبًا بالطريقة المنصوص عليها في الفقرة ٥٩٦ من القرار ، بالإضافة إلى الفوائد والتكاليف. لقد فعلت ذلك على الرغم من أن هذا لم يكن ما دافع عنه TRK  وتجاهلت ما قاله محاميها بشأن النهج الذي يجب اتباعه في حالة توصل المحكمة إلى بعض الانتهاكات المزعومة وليس كلها وقد ثبت ذلك، كما هو موضح أدناه. هذه هي الفقرة من القرار  التي تركز عليها TRK . 

١٩. قضية TRK المدعى عليهم هي أنه لم تزعم WWM في أي مرحلة 

(أ) أن أي خسارة معينة أو نتيجة أخرى كانت ناجمة عن أي انتهاك  محدد و 

(ب) تقدمت في جميع الأوقات بقضية واحدة تجمع التأثير الإجمالي لجميع الانتهاكات التي يزعمها TRK  معًا نتج عن ذلك مصادرة وخسارة إجمالية لاستثمارات هيئة  WWM. تشير  إلى أنه  من خلال صياغة مطالبتها بهذه الطريقة، جعلت هيئة  WWM مطالبتها بأكملها تعتمد على صحة قضيتها فيما يتعلق بما يتكون منه الاستثمار (لأن قضية حقوق المناجم الجنوبية خلقت قيمة في الاستثمار) وتعتمد على إثبات جميع الانتهاكات والسببية على أساس جماعي” – راجع الفقرة ٦ من كلام السيد سموحة، التقديمات الافتتاحية المكتوبة الخاصة بمراقبة الجودة. وتضيف أنه لم يتم تقديم أي دليل أمام المحكمة أو تقديم أي مذكرات بشأن العواقب التي ينبغي أن تترتب على الاستنتاج بأن بعض الانتهاكات المزعومة قد تم إثباتها وليس كلها. وهذا ليس مفاجئًا لأن القيام بذلك كان إما مستحيلًا أو على الأقل صعبًا ومكلفًا للغاية حتى يُعرف ما إذا كانت المحكمة ستجد بعض الانتهاكات المزعومة مثبتة، وليس كلها، وإذا فعلت ذلك، فما هي الانتهاكات التي تم إثباتها. 

لم يكن هناك شك لهذا السبب في أن محامي هيئة WWM أمام المحكمة دعا المحكمة في هذا الحدث "... لإصدار حكم جزئي آخر بشأن المسؤولية والعودة إلى الأطراف بشأن التعويضات عن الجزء الذي وجدت المحكمة المسؤولية عنه" - انظر المرافعات الشفهية لمحامي المدعى عليه في جلسة الاستماع أمام المحكمين في النص، اليوم الأول، الصفحة ١٣٣، الأسطر ١٠-١٣.

كان تقديم TRK  هو أنه إذا توصلت المحكمة إلى مثل هذا الاستنتاج، فيجب أن تفشل المطالبة لأن هيئة WWM قد صاغت المطالبة بالتعويضات من البداية إلى النهاية على أساس أن مطالبتها بأكملها ستنجح. ولم يؤكد أي من الطرفين أنه في مثل هذه الحالة، يمكن للمحكمة أو ينبغي لها أن تشرع في تقييم الأضرار بالرجوع إلى انتهاكات محددة للمواد المتاحة لها آنذاك.

٢٠. وهذا يقود السيد سموحة إلى القول بأن هناك مخالفة خطيرة في معنى AA (تقنية تحليلة لقياس تركيزات العناصر المعدنية المختلفه) . ٦٨(٢) مما أدى إلى ظلم كبير لأنه تم منح تعويضات ضد TRK   على أساس لم يتنازع عليه المدعى عليهم في جلسة الاستماع أمام المحكمين ولم يكن موضوع المناقشة أمام المحكمين من أي من الطرفين 

٢١. يؤكد السيد فلين رئيس الجودة ، نيابة عن المدعى عليهم، أن "... الاقتراح القائل بأن المحكمة البارزة وذات الخبرة اعتمدت على نقاط لم تتح لكازاخستان فرصة معالجتها، لا أساس له من الصحة". ويؤكد أنه بناءً على الحقائق التي اعتمدت عليها المدعى عليهم ، فإن هذا لا يقترب من تلبية العقبة العالية المطلوبة لتحدي من هذا النوع. 

ويؤكد أن TRK   أتيحت لها كل الفرص لمعالجة القضايا التي تعتمد عليها الآن، ولكن حتى لو كان هذا خطأ، فإن النقطة التي تعتمد عليها TRK   لا تؤدي إلى أي ظلم كبير في جوهرها لأن المحكمة كانت ستتوصل إلى نفس النتيجة ويجب أن يكون الادعاء انصرف. وحتى لو كان كل هذا خطأ، فإن المسار الصحيح هو تحويل أجزاء قرار التحكيم محل الطعن إلى المحكمة لمزيد من النظر. 

المبادئ المطبقة ٢٢. بواسطة المادة ٣٣ من قانون التحكيم 

"(١) يجب على المحكمة - 

(أ) التصرف بنزاهة  بين الأطراف، وإعطاء كل طرف فرصة معقولة لعرض قضيته والتعامل مع قضية خصمه، و 

(ب) اعتماد إجراءات مناسبة لظروف الحالة المعينة، مع تجنب التأخير أو النفقات غير الضرورية، وذلك لتوفير وسيلة عادلة لحل المسائل التي يتعين البت فيها.

(٢)  يجب على هيئة التحكيم أن تمتثل لهذا الواجب العام في إدارة إجراءات التحكيم وفي قراراتها بشأن المسائل الإجرائية والأدلة وفي ممارسة جميع السلطات الأخرى الممنوحة لها." بواسطة قانون التحكيم  .: 

"(١) يجوز لأي طرف في إجراءات التحكيم (بناء على إشعار الأطراف الأخرى وهيئة التحكيم) أن يتقدم بطلب إلى المحكمة للطعن في قرار تحكيم في الإجراءات على أساس مخالفة خطيرة تؤثر على هيئة التحكيم أو الإجراءات أو القرار. 

قد يفقد أي طرف حقه في الاعتراض (انظر القسم ٧٣) ويخضع الحق في التقديم للقيود الواردة في القسم ٧٠(٢) و(٣).

(2) تعني المخالفة الجسيمة مخالفة لواحد أو أكثر من الأنواع التالية التي ترى المحكمة أنها تسببت أو ستسبب ظلمًا كبيرًا لمقدم الطلب: 

 (أ) فشل المحكمة في الامتثال للمادة ٣٣ (الواجب العام للمحكمة) 

(ب) تجاوز المحكمة لصلاحياتها (بخلاف تجاوز اختصاصها الموضوعي: انظر القسم ٦٧)؛ 

(ج) فشل المحكمة في إجراء الإجراءات وفقًا للإجراء الذي اتفق عليه الطرفان; 

(د) فشل المحكمة في التعامل مع جميع القضايا المطروحة عليها;

(هـ) أي تحكيم أو مؤسسة أخرى أو شخص يمنحه الطرفان صلاحيات فيما يتعلق بالإجراءات أو القرار الذي يتجاوز صلاحياته؛

(ز)القرار  الذي  تم الحصول عليه  عن طريق الاحتيال أو الطريقة التي تم الحصول عليها يتعارض  مع السياسة العامة؛

(ح)عدم الامتثال للمتطلبات المتعلقة بشكل القرار; أو 

(ط) أي مخالفة في سير الإجراءات أو في القرار الذي قبلته هيئة التحكيم أو أي تحكيم أو مؤسسة أخرى أو شخص مكتسب من قبل الأطراف بسلطات فيما يتعلق بالإجراءات أو القرار. 

(3) إذا تبين أن هناك مخالفة خطيرة تؤثر على هيئة التحكيم أو الإجراءات أو القرار، يجوز للمحكمة - 

(أ) إحالة قرار التحكيم إلى المحكمة، كليًا أو جزئيًا، لإعادة النظر فيه 

(ب) إلغاء قرار التحكيم كليًا أو جزئيًا، أو 

(ج) الإعلان عن عدم تأثير القرار، كليًا أو جزئيًا. 

لا يجوز للمحكمة أن تمارس سلطتها في إلغاء أو إعلان بطلان قرار التحكيم، كليًا أو جزئيًا، ما لم تقتنع أنه من غير المناسب إحالة المسائل المعنية إلى هيئة التحكيم لإعادة النظر فيها."

٢٣. تم تلخيص المبادئ المطبقة على التحديات بموجب المادة  ٦٨  من قبل القاضي  بوبلويل  كما كان في ذلك الوقت في قضية شركة تيرنا البحرين القابضة  ضد الشامسي [٢٠١٢ ]  في الفقرة ٨٥  بهذه الشروط: 

"(١) من أجل تقديم قضية لتدخل المحكمة بموجب المادة ٦٨ (٢) (أ)، يجب على مقدم الطلب إظهار:

(أ) انتهاك  المادة ٣٣ من القانون؛ أي أن المحكمة فشلت في التصرف بنزاهة بين الأطراف، وإعطاء كل منهم فرصة معقولة لعرض قضيته والتعامل مع قضية خصمه، واعتماد إجراءات لتوفير وسيلة عادلة لحل المسائل التي تقع محل النزاع. عازم؛

(ب) يرقى إلى مستوى مخالفة خطيرة؛ 

(ج) التسبب في ظلم كبير.

(٢) إن اختبار المخالفة الجسيمة التي تؤدي إلى ظلم كبير ينطوي على عتبة عالية. العتبة مرتفعة بشكل متعمد لأن الغرض الرئيسي من قانون ١٩٩٦ كان الحد بشكل كبير من مدى تدخل المحاكم في عملية التحكيم.

(٣) ويجب تحقيق التوازن بين الحاجة إلى نهائية قرار التحكيم والحاجة إلى حماية الأطراف من السلوك غير العادل للتحكيم.  وفي تحقيق هذا التوازن، لن تبرر تدخل المحكمة إلا حالة متطرفة لن يكون الانتصاف بموجب المادة ٦٨ مناسبًا إلا عندما تكون هيئة التحكيم قد أخطأت كثيرًا في إدارتها للتحكيم، وحيثما يكون سلوكها بعيدًا جدًا عما يمكن توقعه بشكل معقول من عملية التحكيم، فإن العدالة تطالبها بذلك تصحيح.

٤) سيكون هناك عمومًا انتهاك  للمادة ٣٣ عندما تقرر المحكمة القضية على أساس نقطة لم تتح لأحد الأطراف فرصة عادلة للتعامل معها. إذا اعتقدت المحكمة أن الأطراف قد أخطأت النقطة الحقيقية، والتي لم يتم طرحها كمسألة، فيجب عليها تحذير الأطراف ومنحهم فرصة لمعالجة هذه النقطة.

(٥)ومع ذلك، هناك فرق مهم بين الطرف الذي لا تتاح له الفرصة لمعالجة نقطة ما أو قضية خصمه، ومن ناحية أخرى، الطرف الذي لا يعترف بالفرصة القائمة أو يغتنمها. لن ينطوي هذا الأخير على انتهاك للمادة ٣٣  أو مخالفة خطيرة.

(٦)إن شرط الظلم الجسيم يضاف إلى شرط المخالفة الجسيمة، ويجب على مقدم الطلب إثبات كليهما.

(٧) عند تحديد ما إذا كان هناك ظلم جوهري، لا يتعين على المحكمة أن تقرر بنفسها ما كان سيحدث في التحكيم لو لم تكن هناك مخالفة. ولا يحتاج مقدم الطلب إلى إثبات أن النتيجة ستكون مختلفة بالضرورة أو حتى على الأرجح. "ما يتعين على مقدم الطلب إظهاره هو أنه لو أتيحت له الفرصة لمعالجة هذه النقطة، فربما تكون المحكمة قد توصلت إلى وجهة نظر مختلفة وتوصلت إلى نتيجة مختلفة إلى حد 

٢٤. كما تم التأكيد عليها في قضية أوبراسكون هوارتي شركة مساهمة  (OHL الدولية) ضد مؤسسة قطر للتربية والعلوم وتنمية المجتمع

رقم القضية ٢٥٣٩ سنة ٢٠١٩ في محكمة العدل العليا

في المجله  القانونية المتخصصة في قضايا التأمين  ٥٩٩ في الفقرة ٤٤ للقرار القضائي

". المادة  ٦٨ من قانون التحكيم الإنجليزي ولا ينبغي استخدامه لمجرد أن أحد الأطراف غير راضٍ عن النتيجة، بل كنقطة توقف طويلة في الحالات القصوى التي أخطأت فيها هيئة التحكيم في إدارتها للتحكيم لدرجة أن العدالة "تطالب بتصحيحها". . "

٢٥ . في حين أن جميع المدعى عليهم تقريبًا في الإجراءات المرفوعة بموجب المادة ٦٨  يميلون إلى التأكيد على النقاط (٢) و(٣) و(٥) في ملخص  القاضي بوبلويل  للمبادئ المطبقة والنقطة التي أثارها القاضي كار   لأسباب جنائية واضحة، فإن هذا ولا ينبغي السماح بحجب أو تقليل تأثير النقطة (٤). الأساس المنطقي للنهج المحدد في النقاط (٢) و(٣) و(٥) من ملخص القاضي بوبلويل  هو الذي حدده   القاضي كار  في الفقرة ٤٤ من حكمها في قضية    شركة أوبراسكون هوارتي   ضد مؤسسة قطر للتربية والعلوم وتنمية المجتمع (في نفس الموضع ):

"كمسألة نهج عام، تسعى المحاكم جاهدة لدعم قرارات التحكيم. ولا ينظرون إليها بعين قانونية دقيقة تسعى إلى التقاط الثغرات والتناقضات والأخطاء. ويتمثل النهج في قراءة قرار التحكيم بطريقة معقولة وتجارية، مع توقع، كما هو الحال عادة، أنه لن يكون هناك خطأ جوهري "

٢٦ . ولهذا السبب: "يكفي أن تكون النقطة "مطروحة" أو "على الساحة" في الإجراءات، حتى لو لم يتم توضيحها بدقة... عادةً ما يكون لدى الطرف فرصة كافية إذا كانت "العناصر الأساسية" لتحليل المحكمة وكان الاستدلال مؤثرًا فيما يتعلق بمسألة ما، حتى عندما لم يتم توضيح الحجة بالطريقة التي اعتمدتها المحكمة في النهاية السؤال الذي يطرح نفسه تحت البند ٣٣ 

(أ)، سواء كانت هناك فرصة معقولة لعرض قضية أو التعامل معها، فهي عدالة وستظل دائمًا حقيقة ودرجة حساسة للظروف المحددة لكل حالة على حدة."

- انظر القضية القانونية ( عن العقود المشتركة للإنتاج  في الفقرة ٣٢ والتي منحت الاتحاد الهندي المدعي عليه الحق في استغلال مواردها البترول  المكتشفة  )

٢٧. ولم تحدد السلطات المتبقية أي نقاط مبدئية أخرى ذات صلة بالبت في هذه المطالبة. ما إذا كان (أ) قررت المحكمة القضية أم لا على أساس نقطة لم تتح لأحد الأطراف فرصة عادلة للتعامل معها؛ وإذا كان الأمر كذلك

 (ب) ما إذا كانت المحكمة قد توصلت إلى وجهة نظر مختلفة وتوصلت إلى نتيجة مختلفة إلى حد كبير لو أتيحت لهذا الطرف الفرصة لمعالجة النقطة المعنية، فهي أسئلة تتعلق بالواقع. قبل الانتقال إلى الحقائق، يجدر التأكيد على أن المادة ٦٨  يهتم حصريًا بالظلم الإجرائي وليس بالأخطاء في القانون أو الوقائع.

القضايا

٢٨. وكما سيتضح من المبدأ الموجز أعلاه، وكما هو مشترك، فإن القضايا بين الطرفين هي:

(أ) ما إذا كانت هناك مخالفة خطيرة بالمعنى المقصود في  البند ٦٨ (٢); وإذا كان هناك 

(ب)هل تسبب في ظلم كبير لـ TRK  ؟ ويعتمد هذا على ما إذا كانت TRK   قد أثبتت أنه لو أتيحت لها الفرصة لمعالجة هذه النقطة، فربما تكون المحكمة قد توصلت إلى وجهة نظر مختلفة وتوصلت إلى نتيجة مختلفة إلى حد كبير.

٢٩. إذا تم حل كل من هذه المشكلات لصالح TRK  ، فسيكون من الضروري اتخاذ قرار بشأن تحويل أو إلغاء الأجزاء ذات الصلة من القرار .

مخالفة خطيرة

٣٠. يعتمد ما إذا كانت هناك مخالفة خطيرة على ما إذا كانت المحكمة قد قررت القضية على أساس نقطة لم تتح لـ المدعي عليهم  فرصة عادلة للتعامل معها. وكما حذر القاضي بوبويل  في الفقرة (٤) من ملخصه للمبادئ المطبقة، إذا اعتقدت هيئة التحكيم أن الأطراف قد أخطأت النقطة الحقيقية، والتي لم يتم طرحها كقضية، فيجب عليها تحذير الأطراف ومنحهم فرصة لـ معالجة هذه النقطة

٣١. في رأيي، يحق لـ المدعي عليهم  النجاح في هذه القضية. وأسبابي للوصول إلى هذا الاستنتاج هي كما يلي: 

٣٢. قدمت شركة TRK   أنه في حالة إثبات بعض الانتهاكات المزعومة وليس كلها، فيجب أن تفشل المطالبة لأنه لم يتم تقديم أي قضية بديلة من قبل هيئة  WWM على أساس أنها نجحت في بعض الانتهاكات المزعومة وليس كلها وقدمت فقط ذلك وينبغي لها استرداد الأضرار على إحدى القواعد الثلاث التي حددتها المحكمة في حالة نجاحها. 

قدمت هيئة  WWM أنه إذا تم إثبات بعض الانتهاكات وليس كلها، فيجب على المحكمة إصدار حكم جزئي بشأن المسؤولية و"... العودة إلى الأطراف للحصول على تعويضات عن الجزء الذي وجدت المحكمة المسؤولية عليه." يعكس هذا التقديم تقريبًا النهج الذي يرى القاضي بوبويل  أنه ينبغي اعتماده.

٣٣. لم تعتمد المحكمة مسار رفض مطالبة هيئة WWM بالتعويضات على الأساس الذي دافعت عنه شركة TRK   أو الانضمام إلى المسار الذي دافعت عنه هيئة  WWM ولكنها بدلاً من ذلك خلصت في الفقرة ٥٨٧  من الحكم إلى أنه 

(١) "... الفشل في منح الترخيص ساهم بشكل واضح في زوال الاستثمار..."، 

(2) "... فشل TRK  لاحقًا في التأكد من أن المطالبين علموا بإجراءات الإفلاس حرمهم من فرصة السعي لحماية مصالحهم الأمنية المطالب بها في أصول TGK..." 

و (3) " … و سيتم تعويض الانتهاكات  الناتجة التي لحقت بالمطالبين بشكل مناسب من خلال استرداد تكاليفهم الغارقة.

في حكمي، كان ينبغي للمحكمة أن تتبنى المسار الذي اقترحه محامي هيئة  WWM في جلسة الاستماع أمامهم، وبالفشل في القيام بذلك حرمت شركة TRK   من معالجة الخسائر التي تسببت فيها الانتهاكات التي تم إثباتها - وهي مشكلة ربما كانت تتطلب إضافة أو تحديث الأدلة على الكم والتقديمات.

٣٤. كان النهج الذي اعتمده محامي هيئة  WWM المشار إليه أعلاه هو النهج المناسب في هذه الظروف (ما لم تقرر المحكمة رفض مطالبة المدعى عليهم على الأساس الذي اعترضت عليه TRK  ) للأسباب التالية على الأقل

أولاً، كانت قضية  هيئة WWM المرفوعة أمام المحكمة هي أنه يحق لها الحصول على تعويضات محسوبة على إحدى الأسس الثلاثة التي تم تحديدها سابقًا على افتراض أنها نجحت في جميع ادعاءات الانتهاك التي قدمتها. 

ثانياً، لم تقدم مطالبة بالتعويض عن الانتهاكات المحددة على أي من الأسس المحددة (بما في ذلك أساس التكاليف الغارقة) كخسارة محددة ناجمة عن أي خرق معين، ولم تفعل ذلك بالإشارة إلى عدم منح ترخيص التصدير أو الإبلاغ عن ذلك. يتعلق الأمر بشكل صحيح بإفلاس شركة  TGK

ثالثًا، إن عرضها بشأن ما ينبغي أن يحدث في حالة وجود نتيجة تثبت أن بعض الانتهاكات وليس كلها قد تم إثباته يسلم ضمنيًا بأن مثل هذه النتائج ستتطلب أو على الأقل قد تتطلب المزيد من المخالفات أو تحديث الأدلة المتعلقة بالكم والتقديمات، وفعلت ذلك لأن التوصل إلى إثبات بعض الانتهاكات المزعومة وليس كلها كان سيتضمن تحقيقًا مختلفًا عن ذلك الذي دعت هيئة WWM المحكمة إلى القيام به، أي المراحل  الثلاث التحقيق، كما هو موضح في قضية كاسادو ضد تشيلي:

يتكون تقييم التعويضات المستحقة بموجب القانون الدولي عن انتهاك التزام دولي من ثلاث خطوات - 

اولا: إثبات الانتهاك، يليه 

ثانيا :  التحقق من الضرر الناجم عن الانتهاك، يليه

ثالثا: تحديد التعويض المناسب عن تلك الإصابة "" -

 راجع الفقرة ٣٤  من التقديمات الافتتاحية التي قدمتها المدع عليهم .

وكما اتضح فيما بعد، فإن هذه عملية يجب تنفيذها على أساس ما توصلت إليه المحكمة 

(أ) لم يكن لهيئة  WWM أي حقوق في المناجم الجنوبية،

 (ب) كان من حق TRK  إنهاء اتفاقية الإدارة و

 (ج) (فيما يتعلق بالنتائج كما هي مبينة حاليًا في الفقرة ٥٨٧ من قرار المحكمة ) فإن نتيجة الانتهاكات التي تم العثور عليها أثبتت أنها ساهمت فقط في زوال الاستثمار أو حرمت المدعى عليهم من فرصة حماية استثمارهم ولكن دون أي حجة بعد أن تم طرحها أو سؤالها حول كيفية إثبات هذه العواقب السببية الناجمة عن الانتهاكات التي تم العثور عليها في ضوء الاستنتاجات الأخرى للمحكمة.

٣٥. أوافق على ما قدمته  شركة TRK   بأنه تم طلب التعويضات على أساس أن جميع الانتهاكات المزعومة قد تم إثباتها وكانت بمثابة مصادرة لاستثمارات المدعى عليهم. وكما قلت، كان من الممكن لهذا السبب فقط أن يقول محامي هيئة  WWM ما قاله بخصوص الموقف في حالة إثبات بعض الانتهاكات وليس جميعها.

وهذا واضح أيضًا على سبيل المثال من الفقرة ٣٤١ من مذكرة TRK  بشأن المزايا والكمية بتاريخ ٢٥ مارس ٢٠١٦، حيث عرض المدعى عليه قضية السببية على أساس أن انتهاكات المدعى عليه للمعاهدة تسببت في أضرار كارثية للمطالبين بحيث يحق للمطالبين بالتالي الحصول على تعويض من شأنه أن "يمحو جميع العواقب" للأفعال غير المشروعة المتعددة التي ارتكبها المدعى عليه ويضع المطالبين في الوضع الذي كانوا سيصلون إليه "لولا" هذه الأفعال..." [  تم  التأكيد].

٣٦. أكد السيد فلين أن هذا كان قراءة خاطئة لما تم تقديمه. وقد قدم هذا الطلب بالإشارة إلى الفقرة ٣٠٧ من مذكرة المتهمين، والتي ينص الجزء ذو الصلة منها على ما يلي:

"تصرفات TRK  وإغفالاتها في إحباط اتفاقية التحالف الاستراتيجي ووصول أصحاب المطالبات إلى المناجم الجنوبية؛ في رفض تراخيص التصدير في انتهاك لاتفاقية الإدارة، اتفاقية التحالف الاستراتيجي، واتفاقية معالجة رسوم المرور، والقانون الكازاخستاني؛ في الإنهاء غير القانوني لاتفاقية الإدارة وحقوق المطالبين بموجب اتفاقية معالجة رسوم المرور؛ وفي الإحباط والانتهاك النهائي لاتفاقيات القرض والتعهدات، يشكل مزيجًا من الأفعال المتعمدة التي ألحقت أضرارًا كارثية بالمطالبين، سواء بشكل فردي أو ككل، ودمرت حقوق المطالبين بالكامل. 

الاستثمار في كازاخستان». [تم التأكيد  ] 

الكلمات التي تحتها خط هي الكلمات التي يعتمد عليها السيد فلين. وأرفض هذا التقديم للأسباب التالية:

٣٧. أولاً، لو كان الموقف كما قال السيد فلين، لما قال محامي هيئة WWM ما فعله فيما يتعلق بالاستنتاج المحتمل بأنه تم إثبات بعض الانتهاكات المزعومة، وليس كلها.

وكان سيقول إن نفس المبلغ يتم المطالبة به على سبيل التعويض عن كل انتهاك  مزعوم بشكل فردي أو مجتمع.

٣٨. ثانيًا، في حين أنه من الممكن أن تكون الخسارة نفسها ناجمة عن انتهاكات مختلفة ولكن فردية، إلا أنه ليس من المحتم أن يكون الأمر كذلك. ويعتمد ذلك على الانتهاكات التي ثبت حدوثها، وعلى النتائج الأخرى التي توصلت إليها المحكمة واستنتاجاتها بشأن الخسائر التي يمكن القول بأنها ناجمة عن الانتهاكات التي تم العثور عليها والتي تم إثباتها في ضوء هذه الاستنتاجات الأخرى. ومن غير المحتمل أن تتم المطالبة بكامل الخسارة

يمكن أن يعزى ذلك إلى انتهاك  الإفلاس أو خرق التصدير، لا سيما في ضوء استنتاجات المحكمة بشأن حق المدعي عليهم  في إنهاء اتفاقية الإدارة. ومن الجدير بالذكر كما قلت أن المحكمة خلصت فيما يتعلق بالأول إلى أنها حرمت المدعى عليهم من الفرصة وأن الأخير كان عاملاً مساهماً في خسارة استثمار المدعى عليهم.

ومع ذلك، لم تكن أي من هذه القضايا موضوعًا لتقديمات من أي من الطرفين ولم يكن من الممكن أن تكون كذلك حتى يتم تسليم جميع نتائج المسؤولية. ولهذا السبب كان تقديم محامي هيئة  WWM إلى المحكمة صحيحًا بشكل واضح ما لم تكن نتيجة نهج WWM وهو رفض المطالبة بأكملها ما لم تثبت جميع انتهاكاتها المزعومة. إذا لم تكن هذه هي النتيجة، فإن البديل الوحيد الآخر الذي يمكن الدفاع عنه هو ذلك الذي دافع عنه محامي هيئة  WWM أمام المحكمة.

٣٩. ثالثًا، تظهر الفقرة التي اعتمد عليها السيد فلين تحت العنوان الفرعي "دمر المدعى عليه استثمار المطالبين من خلال انتهاك "زاحف" لالتزام FET" وليس تحت العنوان الفرعي

خامسا : تسببت انتهاكات TRK  للمعاهدة في أضرار جسيمة يحق للمطالبين الحصول على تعويض كامل عنها".

العنوان الفرعي السابق مكتوب بأحرف صغيرة وخامسا ". يأتي ضمن القسم ج ضمن الجزء الرابع من مذكرة المدعى عليهم ويحمل عنوان "فشل TRK  في منح معاملة عادلة ومنصفة لاستثمارات المطالبين". الجزء الرابع من المذكرة يحمل عنوان "لقد انتهك TRK  بشكل متكرر التزاماته بموجب المعاهدة تجاه المطالبين واستثماراتهم".

النقطة المختصرة هي أن الجزء الرابع يتعلق بالانتهاك في حين أن الجزء الخامس يتعلق بالسببية. يوضح الجزء الخامس قضية  هيئة WWM فيما يتعلق بالسببية ويفعل ذلك على أساس أن جميع الانتهاكات المزعومة قد تم ارتكابها ويجب حساب الأضرار على هذا الافتراض على إحدى الأسس الثلاثة التي تم تحديدها سابقًا. الجزء الرابع يتعلق بالانتهاك وليس له علاقة بقضية السببية الخاصة بـ هيئة WWM.

٤٠. وأخيرا، يتجاهل هذا التقديم الجملة الأخيرة من الفقرة ٣٠٧ من المذكرة:

«كانت هذه الأعمال المنسقة، باختصار، بمثابة ممارسة لتأميم الموارد في أيدي شركة كازاتومبروم الوطنية للطاقة الذرية المنشأة حديثًا. ونظرًا لأنه مسعى شامل لتحقيق هذه الغاية (وهو ما حدث في النهاية)، فإن الانتهاك الزاحف يصبح بشكل تراكمي انتهاكًا واحدًا، وكل ذلك في انتهاك للمادة الثالثة (١) من المعاهدة.

في رأيي، يتوافق هذا مع النقطة العامة التي أوضحتها بالفعل - وهي أن قضية هيئة  WWM أمام المحكمة كانت أنه يجب إثبات جميع الانتهاكات كجزء من خرق شامل يرقى إلى مصادرة استثماراتهم، مما يمنحهم الحق في الحصول على تعويضات. على أحد الأسس الثلاثة التي أشرت إليها سابقاً.

41. استمر هذا النهج في مذكرة الرد الخاصة بـ   هيئة WWM - راجع الفقرة ٤٥٣ حيث تم تقديم ما يلي:

 "453. كما هو موضح أعلاه في مذكرة المطالبين، وتسببت أفعال TRK  وإغفالاته في أضرار كارثية إلى المطالبين.

ولم يكن هذا ما يسمى بالمصادرة القانونية، حيث تحدد المعاهدة معيار التعويض. نظرًا لأن مخالفات TRK  تشكل انتهاكًا للمعاهدة والقانون الدولي، يحق للمطالبين الحصول على "التعويض  الكامل" والتعويض الذي من شأنه أن "يمحو جميع العواقب" لأفعال المدعى عليه غير المشروعة المتعددة ويضع المطالبين في الموقف الذي كانوا سيواجهونه "لكن عن تلك الأفعال.

تثبت الأحداث الفعلية التي وقعت خلال العشرين عامًا الماضية، كما أثبتت الأدلة المقدمة في هذه الإجراءات، أنه لولا السلوك غير المشروع للمدعى عليه، لكانت هيئة WWM ستظل تمتلك وتدير "بعضًا من أفضل مشاريع اليورانيوم المنتجة والأقل تكلفة في العالم". اليوم." العلاج الوحيد الذي من شأنه أن يمحو عواقب أفعال TRK  غير القانونية ويزود  هيئة WWM بالتعويضات التي يحق لها الحصول عليها بموجب القانون الدولي العرفي هو دفع تعويض بمبلغ محسوب اعتبارًا من تاريخ قرار التحكيم (القسم السادس (أ)(1)

ولكن حتى لو اكتمل هذا التقييم في تاريخ الانتهاك، كما يحث المدعى عليه، لا يزال أصحاب المطالبات مستحقين للقيمة السوقية العادلة لاستثمار الورثة (القسم السادس (أ) (٢)،  كما يتم حسابه من خلال نموذج التدفقات النقدية المخصومة (القسم السادس) (أ)(٣)”. [تم التأكيد]

٤٢. وأدى ذلك إلى تقديم هيئة WWM في الفقرة ٤٥٤ من ردها التذكاري:

"٤٥٤. في النهاية، يُترك للمحكمة مجموعة من التقييمات. إذا تم حساب أضرار المطالبين في تاريخ منح القرار (كما ينبغي أن تكون)، فقد قدمت شركة الدقة  تقييمًا محدثًا بقيمة ١.٦٦١ مليار دولار أمريكي (القسم السادس (ب) (١). إذا تم حساب أضرار المطالبين في تاريخ الانتهاك (كما يقول المدعى عليه)، فإن التقييم المناسب هو ٤٣٦ مليون دولار أمريكي (القسم السادس (ب) (٢).

وإذا اختارت هذه المحكمة حرمان المطالبين من التعويض الكامل (وهو ما لا ينبغي له مطلقًا)، يحق للمطالبين على الأقل الحصول على تكاليفهم الغارقة بالإضافة إلى الفائدة، والتي تبلغ ٥٤.٣ مليون دولار أمريكي (القسم السادس (ج). إن ادعاءات TRK   بأن أصحاب المطالبات لا يحق لهم الحصول على أي تعويض هي ببساطة لا يمكن الدفاع عنها (القسم السادس (د)."

٤٣. لم يتم إجراء أي محاولة لتوضيح المطالبة بالتعويضات التي قيل إنها ناجمة عن كل انتهاك  فردي. تم تقديم نطاق التقييمات المشار إليها في الفقرة ٤٥٤ من مذكرة الرد كعلاج للسلوك المشار إليه في الفقرة ٤٥٣ - أي "... الأفعال غير المشروعة المتعددة ل  TRK  ...".

كان هذا النهج هو الذي أدى إلى تركيز الطلبات المقدمة إلى المحكمة على أي من القواعد الثلاثة ينبغي اعتمادها في حالة إثبات المحكمة لمطالبة هيئة WWM بأكملها. باختصار، واصلت هيئة  WWM ردها التذكاري كما فعلت في مذكرتها الأولية بتقديم مطالبة عالمية بالتعويضات عن مصادرة استثماراتها الناجمة عن مجمل الانتهاكات المزعومة على افتراض أنه سيتم إثبات كل انتهاك مزعوم.

٤٤. ولم يُقترح على المحكمة في أي مرحلة أن تكون صيغة "التكاليف الغارقة" أساسًا لتقييم الأضرار في حالة إثبات بعض الانتهاكات المزعومة وليس كلها، ولكن فقط كأساس بديل لتقييم الأضرار إذا كانت الانتهاكات  لا يمكن قبول القواعد التي تم التنافس عليها في النصب التذكاري الافتتاحي - راجع بيان السيد كوفي في الفقرة ٣٠.١ حيث ذكر:

"إن المطالبة بالتكاليف الغارقة كانت مطالبة تسعى إلى تعويض أطراف هيئة  WWM عن انتهاك جمهورية كوريا لمعاهدة الاستثمار الثنائية بين اتحاد الجمهوريات الاشتراكية السوفياتية وكندا، بما في ذلك فشل جمهورية كوريا في إصدار ترخيص تصدير وتقديم إشعار بإجراءات الإفلاس، من خلال منح تعويضات. "التعويض الكامل" لأطراف هيئة  WWM عن تلك الانتهاكات و"القضاء على جميع العواقب" المترتبة على تلك الانتهاكات"

٤٥. ويعكس هذا ببساطة ما قالته  هيئة WWM في الفقرة ٤٨٣ من مذكرة ردها، حيث ذكرت ما يلي:

"يدرك المطالبون بوجود سابقة تحكيمية تنص على أنه في حالة رفض هيئة التحكيم منح تعويضات بموجب نظرية الأضرار الخاصة للمدعي، ولم يتم الدفع بأي نظرية تعويضات بديلة (ردًا على حجج المدعى عليه)، فإن المطالبين يجب أن يتحملوا مخاطر بناء ادعاءاتهم على افتراض واحد. في حين أن أصحاب المطالبات لا يتفقون مع هذه السلطة، إلا أنهم مع ذلك - من باب الحذر الشديد - أصدروا تعليمات لشركة الدقة  لإجراء تقييم لاستثماراتهم على أساس تكاليفهم الغارقة بالإضافة إلى الفائدة فقط.

٤٦. "نظرية الانتهاك" المشار إليها هنا كانت تتعلق بالقاعدتين الأخريين اللتين دعت هيئة WWM المحكمة إلى اعتمادهما واللتين وصفتهما سابقًا. تم تقديم أساس "التكاليف الغارقة" الثالث في مرحلة الرد التذكاري من أجل تلبية الطلبات المقدمة نيابة عن المدعي عليهم  التي تتحدى كل من القاعدتين الأخريين كوسيلة مناسبة لتقدير الأضرار حتى مع افتراض نجاح قضية هيئة  WWM. 

على الرغم من أن السيد كوفي يؤكد في الفقرة ٣٧.١ من بيان شاهده أن المطالبة بالتكاليف الغارقة قد تم تقديمها على أساس أنه يمكن استرداد بعض أو كل التكاليف الغارقة مقابل أي انتهاكات تم اكتشافها، فإن هذا خطأ كما توضح المواد المبينة أعلاه.

٤٧. أكد السيد فلين أن شركة TRK   قد تناولت السببية على نطاق واسع وأن بعض هذه الطلبات تم تنفيذها حتى صدور قرار التحكيم لأن بعض العناصر المكونة للتكاليف الغارقة قد رفضتها المحكمة عند التوصل إلى تقديرها الكمي للتكاليف الغارقة. في رأيي هذا هو خارج الموضوع.

إن التسليم  بأن عنصراً من المبالغ التي يطالب TRK بأنها جزء من التكاليف الغارقة لا ينبغي إدراجها يختلف عن مسألة ما إذا كان ينبغي استرداد التكاليف الغارقة أو أي جزء منها كتعويضات عن انتهاك  معين عندما يسعى الطرف الذي يسعى إلى ذلك التعويضات (هنا المدعى عليهم) و لم تقدم مثل هذا الادعاء.

٤٨. وخلاصة القول، لم يكن هناك سوى بديلين منصفين متاحين أمام المحكمة في ضوء استنتاجاتها المتعلقة بالانتهاك بالنظر إلى الطريقة التي قدم بها المدعى عليهم المطالبة بالتعويض في جلسة الاستماع وفي الإجراء الكتابي السابق، وإما 

(أ) الموافقة على طلب TRK  . 

وأن مطالبة TRK  بالتعويض يجب أن تفشل في تطبيق المنطق في القضية  ، قرار التحكيم ، ٦ مايو ٢٠١٣ كما هو موضح في الفقرات ٣٥ و ٥٨-٦٠ من المذكرات الافتتاحية ل المدعي عليهم  أو

 (ب) نشر قرار تحكيم مؤقت يحدد استنتاجات الانتهاك  التي توصلت إليها المحكمة ويدعو إلى تقديم المزيد من المذكرات المتعلقة بتقدير مقدار الأضرار في ضوء تلك النتائج ما لم يكن بوسعها فعله دون انتهاك  واجب تحت البند ٣٣ و هو المضي قدمًا في تقييم الأضرار بالطريقة المنصوص عليها في الفقرة ٥٨٧ من قرار التحكيم دون نشر قرار التحكيم الذي يوضح النتائج التي توصلت إليها فيما يتعلق بقضايا الانتهاك وإعطاء كلا الطرفين الحق في ذلك. فرصة لتقديم الأدلة /أو التقديمات المسبقة بشأن الأضرار التي يمكن اعتبارها قابلة للاسترداد عن تلك الانتهاكات التي ثبت إثباتها.

كان السبب في ذلك هو أن منح التعويضات عن الخسارة المزعومة التي نتجت عن انتهاكات معينة لم يكن "مطبقًا" بمعنى أن العبارة مستخدمة في قضية ريلاينس إندستريز المحدودة  ضد اتحاد  الهند  (المرجع نفسه) ولاسيما  عند النظر فيها. في ضوء النتائج الأخرى التي توصلت إليها المحكمة والتي تكون أو قد تكون ذات صلة بالبت في هذه القضايا، الملخصة أعلاه.

على الرغم من أنه ربما كان من الممكن للمحكمة، من الناحية النظرية، أن تشير مؤقتًا إلى ما كانت تفكر في العثور عليه والدعوة إلى تقديم المزيد من التقديمات قبل نشر قرارها النهائي، إلا أنه كان من الصعب القيام بذلك بشكل عادل نظرًا للنتائج المعقدة التي توصلت إليها والأثر الذي قد تحدثه على تم إثبات تقييم الخسارة الناجمة عن الانتهاكات.

٤٩. ومن خلال المضي قدمًا كما فعلت، قررت المحكمة القضية على أساس نقطة لم تتح لـ TRK  فرصة عادلة للتعامل معها. إن القول بأن المطالبة بالتعويضات يجب أن تفشل في حالة تصحيح بعض الانتهاكات المزعومة فقط ليس في محله لأن الأساس الوحيد الذي جادلت هيئة WWM على أساسه في المطالبة هو الأساس العالمي "كل شيء أو لا شيء" المشار إليه أعلاه.

لم تكن هناك مطالبة بديلة بالتعويض عن الأضرار الناجمة عن كل انتهاك  فردي تم الاعتماد عليه، وبالتالي لم يكن هناك أي مطالبات بديلة يمكن تقديمها بشأنها.

لا يجوز ل TRK عليه إعداد أو محاولة الرد على مطالبة بديلة بالتعويضات التي لم يقدمها المدعي. على الرغم من أن TRK  اعتمدوا على قضية شركة ويلدون المحدودة  ضد لجنة المدن الجديدة ٢٠٠١ الطوارئ ٢٦٤  وفي رأيي أن هذه القضية لا تقدم أي مساعدة في ظروف هذه القضية.

وكما قال سمو الأمير همفري لويد، مراقب الجودة في تلك القضية: "... من الواضح أن هيئة التحكيم يجب أن تبلغ الأطراف وتدعو لتقديم العروض والمزيد من الأدلة قبل إصدار قرار التحكيم إذا كانت النتيجة جديدة ولم تكن جزءًا من القضايا المعروضة على هيئة التحكيم ...".

ظلم كبير

٥٠. يجب أن تثبت شركة TRK   أنه لو أتيحت لها الفرصة لمعالجة تقييم الأضرار الناجمة عن كل من الانتهاكات التي تم إثباتها، فربما تكون المحكمة قد توصلت إلى نتيجة مختلفة عن تلك التي توصلت إليها في الفقرة ٥٨٧ من قرار التحكيم وبالتالي تنتج نتيجة مختلفة بشكل كبير حصيلة. ويمكن تناول هذه المسألة في وقت أقرب إلى حد ما من تلك المتعلقة بالمخالفات الجسيمة. في رأيي أن شركة المدعي عليهم  قد استوفت هذا الاختبار.

 وأسبابي للوصول إلى هذا الاستنتاج هي كما يلي:

٥١. لو أتيحت لـ TRK عليهم  الفرصة لمعالجة هذه المشكلة، لكانت قد قدمت أولاً أنه سيكون من الضروري لهيئة WWM إثبات

 (أ) الخسارة الناجمة عن كل من الانتهاكات التي تم العثور عليها وإثباتها.

  (ب) تحديد التعويض المناسب عن الخسائر والأضرار التي تبين أنها ناجمة عن الانتهاكات التي وجدت المحكمة أنها قابلة للتطبيق أو على الأقل قياسًا على قرارات مثل قضية فيكتور بي كاسادو ومؤسسة "الرئيس الليندي" ضد. جمهورية شيلي 2(إجراءات إعادة التقديم), حكم , ١٣ سبتمبر ٢٠١٦

في حين أنني أوافق على عدم وجود مبدأ سابق ينطبق في التحكيم الاستثماري الدولي، فإن النقطة واضحة جدًا بحيث لا تتطلب سابقة لدعمها.

٥٢. في الوضع الحالي، كل ما قالته المحكمة بشأن هذه القضايا موجود في الفقرة ٥٨٧ من قرار التحكيم. في الجملة الأولى، على الرغم من أن المحكمة خلصت إلى أن الانتهاكات التي وجدتها أثبتت أنها "... أدت إلى ضرر كبير للمطالبين ..." إلا أنها لم تحاول تفسير أو التوصل إلى استنتاجات حول ماهية "الضرر" أو، على نحو أكثر صلة، الخسارة التي حدثت من خلال إثبات كل من الانتهاكات  التي تم العثور عليها

ومن غير المحتمل أن تكون نفس الضرر  أو الخسارة قد حدثت بسبب كل من الانتهاكات التي تم إثباتها.

٥٣. ثانيًا، عند النظر في مسألة السببية، سيكون من الضروري لهيئة  WWM إثبات الخسارة التي حدثت على أساس النتائج التي توصلت إليها المحكمة فيما يتعلق بالانتهاك بما في ذلك على وجه الخصوص أن هيئة  WWM لم يكن لها أي حقوق في المناجم الجنوبية و يحق لـ TRK  إنهاء اتفاقية الإدارة.

لو تم تنفيذ هذه العملية، لربما توصلت المحكمة إلى نتيجة مختلفة عما توصلت إليه في الفقرة ٥٨٧ من قرار التحكيم، لا سيما في ضوء موقف المدعى عليهم فيما يتعلق بأهمية مناجم الجنوب لاستمرارية الاستثمار بشكل عام باعتباره مصدرًا للاستثمار. كاملاً كما تم تلخيصه سابقًا في هذا الحكم.

إن عدم امتلاك هيئة  WWM لأي حقوق فيما يتعلق بالمناجم الجنوبية قد يكون له تأثير كبير نظرًا لأن حالة WWM الخاصة هي أنه بدون الوصول إلى المناجم الجنوبية، فإن المشروع بأكمله سيتسبب في خسارة جوهرية. وربما كان الأمر بمثابة خسارة سواء تم منح ترخيص التصدير المطلوب أم لا في الوقت الذي كان ينبغي منحه فيه.

٥٤. وفي الوضع الحالي، خلصت المحكمة إلى أنه لا يمكن أبدًا تحديد ما إذا كان استثمار هيئة  WWM "... كان سينجح لو حصلوا على ترخيص التصدير في الوقت المناسب...". ويشير هذا إلى أن التعويض المناسب في أفضل الأحوال قد يعكس خسارة فرصة النجاح ــ وهو ما تدعمه النتيجة الواردة في الجملة التالية.

إذا كان هذا صحيحًا، لو أتيحت لـ TRK   الفرصة لتقديم المزيد من المذكرات، فربما توصلت المحكمة إلى نتيجة مختلفة فيما يتعلق بمبلغ التعويضات التي ينبغي الأمر بها. وقد يتضمن ذلك إجراء تحقيق دقيق في الأرباح التي كان من الممكن تحقيقها لو تم منح ترخيص التصدير كما هو مطلوب. إن كيفية تأثير هذه الأرباح على الخسائر التي تم تكبدها على ما يبدو قد تنطوي على بعض التعقيد كما هو الحال مع تأثير هذه الأرباح على انتهاك هيئة  WWM لاتفاقية الإدارة وقدرة المدعي عليهم  على إنهاء اتفاقية الإدارة.

لو أتيحت الفرصة لـ TRK عليهم  للنظر في هذه النقاط وتقديم مذكراتها، لربما توصلت المحكمة إلى نتيجة مختلفة عن تلك التي توصلت إليها، ربما بعد إعطاء المزيد من التوجيهات لإعداد الأدلة والمذكرات التي تركز على مثل هذه القضايا.

٥٥. على الرغم من أن السيد فلين يجادل بأن المحكمة رفضت على الأقل ضمنيًا ادعاء TRK   بأنه لم يتم تكبد أي خسارة لأن TRK  كانوا يفتقرون إلى الوسائل اللازمة لأداء التزامات WWM بموجب اتفاقية الإدارة، فإن هذه نقطة مختلفة عن تلك التي كانت TRK ستعتمد عليها لو كانت كذلك. تمت دعوتها لتقديم مذكرات بشأن الخسائر الناجمة عن انتهاك  ترخيص التصدير - وهو أن إنهاء اتفاقية الإدارة وجدته المحكمة قانونيًا.

وهذا أمر جوهري للاستنتاج الذي تم التوصل إليه في الفقرة ٥٨٧ من قرار التحكيم بأن الفشل في منح الترخيص ساهم في زوال الاستثمار وربما أيضًا للاستنتاج القائل بأنه ما إذا كان الاستثمار سينجح لو حصلت WWM على ترخيص التصدير في الوقت المناسب "... يمكن لن يتم تحديدها أبدًا ...". كانت هذه قضايا لم تتح لـ TRK الفرصة لتقديم حجج بشأنها للأسباب المذكورة سابقًا. وإنني مقتنع بأنه لو أتيحت للمحكمة مثل هذه الفرصة، لكانت قد توصلت إلى نتيجة مختلفة  إلى حد كبير.

٥٦. تشير الجملة الرابعة إلى حرمان WWM من فرصة حماية مصالحها في أصول TGK ولكن مرة أخرى يطرح ذلك سلسلة من الأسئلة - ما هي الأصول المعنية، وما هي قيمتها وما إذا كان من الممكن تحقيق تلك الأصول لولا الفشل لإخطار WWM بالإفلاس بالطريقة المطلوبة.

ومرة أخرى، يبدو من غير المرجح أن يمثل استرداد "التكاليف الغارقة" بأكملها التعويض المناسب عن خسارة الفرصة المحددة. وسواء كان ذلك صحيحًا أم خطأ، فلا يهم للأغراض الحالية. ما يهم هو أن المحكمة كان من الممكن أن تتوصل إلى نتيجة مختلفة عن تلك التي توصلت إليها لو أنها تبنت الاقتراح الذي قدمه محامي WWM في بداية جلسة الاستماع أمام المحكمة.  وتنحيه جانبا وإعفاء المحكمة 

٥٧. وفي رأيي أن هذه المسألة يمكن تناولها في وقت أقرب. للأسباب التي حددتها، أنا مقتنع بأن TRK أثبتت قضيتها وأنه نتيجة لذلك يجب إما تنحية الأجزاء ذات الصلة من الأمر  جانبًا (كما تقول TRK يجب أن تكون النتيجة) أو تنحيتها جانبًا وتبقى القضية قيد النظر. يتم تحديدها كنتيجة يتم حلها من قبل المحكمة (كما تدعي WWM يجب أن تكون هناك نتيجة).

٥٨. كما يقول السيد فلين، فإن الموقف الافتراضي هو التحويل (كما يجب أن تكون النتيجة المقدمة من WWM) ما لم يكن من المناسب القيام بذلك - راجع وزير الخارجية لوزارة الداخلية ضد شركة راثيون 

القاضي بير ، المجله القانوينه ٤٩٣ 

   3. كما أفاد السيد فلين أيضًا بشكل صحيح، لو تصرفت المحكمة وفقًا لاقتراح محامي WWM المقدم في جلسة الاستماع أمام المحكمة التي أدت إلى صدور قرار التحكيم، لكانت النتيجة هي منح TRK فرصة لـ معالجة القضايا المتعلقة بالسببية والخسارة الناجمة عن الانتهاكين اللذين ثبت إثباتهما.

التحويل يحقق هذه النتيجة. وأنا أتفق أيضًا مع السيد فلين في أنه يترتب على ذلك أن المسار الصحيح هو إحالة هذه القضية إلى المحكمة للبت فيها.

٥٩. على الرغم من أن السيد سموحة يجادل بأنه يمكنني بأمان تنحية الفقرة أو الفقرات ذات الصلة من الأمر جانبًا بحيث يتم في الواقع إلغاء قرار التعويض عن الأضرار، بالإشارة إلى المنطق في قضية رومبيترول ضد رومانيا (المرجع نفسه)، إلا أنني لا أقبل أن هذا يؤدي إلى استنتاج مفاده أنه يجب علي ببساطة أن أضع الفقرات ذات الصلة جانبًا.

أولا، إن قرار المحكمة في تلك القضية ليس ملزما للمحكمة في هذه القضية. إن المدى الذي تجد فيه التعليل في هذه القضية مفيدًا هو أمر يعود للمحكمة في نهاية المطاف. ثانيًا، إذا اعتبرت المحكمة أن السبب مقنعًا وإذا ظلت هذه النقطة متاحة لـ TRK وإلى الحد الذي يمكن للمحكمة أن تنظر فيها والحكم عليها عند النظر في القضايا المحالة.  وهذا لا يبرر عدم إحالة القضايا التي لا تزال يتعين على المحكمة أن تبت فيها والتي اتفق الطرفان على ضرورة البت فيها – أي المحكمة.

التصرف

٦٠. للأسباب المبينة أعلاه

 (أ) سيتم إلغاء الفقرات ذات الصلة من الحكم المتعلق بتقدير حجم الخسارة جانبًا و

(ب) يُحال تحديد جميع المسائل المتعلقة بالسببية وتحديد حجم الخسارة إلى المحكمة لتبت فيها.

٦١. وفي نهاية جلسة الاستماع، تُرك أنه بعد إصدار هذا الحكم، سيقدم الطرفان مزيدًا من التقديم بشأن فقرات قرار التحكيم التي ينبغي إلغاؤها جانبًا من أجل تفعيل هذا الحكم. وسوف أستمع إلى تلك التقديمات بعد تسليمها بغرض تحديد شكل الأمر الذي ينبغي أن يتبع.

1 المعاملة العادلة والمنصفة بموجب معاهدة الاستثمار الثنائية.

2 أحد خبراء الحكم في هيئة WWM.

3 الشركة التابعة المحلية لـ WWM

المرجع:

الأرشيف الوطني للملكة المتحدة

https://www.nationalarchives.gov.uk/

للاطلاع على ملف الحكم الأصل اضغط هنا